Glede na to, da se napovedujejo težki časi v smislu plačevanja dolgov, je primerno, da se upniki seznanijo z možnostmi, ki jih imajo na voljo v postopkih izvršbe. Dejstvo je, da je izvršilni zakon (ZIZ) napisan v korist dolžnikov, saj imajo slednji veliko možnosti za pritoževanje, zavlačevanje postopka pa tudi za uveljavljanje pravic tretjih, ki upniku onemogoča ali znatno oteži možnost izterjave dolga.
Namen izvršilnega postopka je, skladno z ustavno zahtevo po učinkovitosti pravice do sodnega varstva iz 1. odstavka 23. člena Ustave RS, zagotoviti poplačilo upnika iz premoženja dolžnika. Vendar pa sodna praksa pravi, da cilj izvršilnega postopka ne more biti v tem, da upnik pride do poplačila svoje terjatve za vsako ceno (ne iz premoženja dolžnika, ampak nekoga tretjega). Glavna ideja izvršilnega postopka je prodaja premoženja (npr. nepremičnine) dolžnika in poplačilo dolgov iz kupnine. Prvi pogoj je, da se lahko premoženje vnovči, torej, da se najde kupec, ki bo premoženje dolžnika kupil. Tu pa se lahko zaplete.
Kupec se mora v izvršilnem postopku zavedati, da gre v izvršbi za prisilno prodajo, ki je nerazdružljivo povezana z namenom prisilnega poplačila upnikove terjatve in ustavnim varstvom dolžnika pred izgubo premoženja, ki ne bi bila v skladu z načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Iz tega izhajajo posebnosti in tveganja pri tovrstni prodaji, s katerimi morata kupec in tudi upnik računati. To se zlasti zgodi v primerih, ko dolžnikov zakonec uveljavlja svoj delež na nepremičnini, ki je bila sicer pisana samo na dolžnika, vendar pa je bila nepremičnina pridobljena v času zakonske zveze z delom, kar pomeni, da se je ustvarilo skupno premoženje, česar pa upnik ob začetku izvršbe ni vedel.
Prodaja celotne nepremičnine, ki spada v skupno premoženje zakoncev, zaradi poplačila dolga enega zakonca pomeni poseg v pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave drugega zakonca, čeprav nepremičnina, ki je predmet izvršbe, v zemljiški knjigi ni vpisana kot njuno skupno premoženje.
V enem izmed obravnavanih sodnih postopkov, je sodišče prve stopnje potem, ko je ugotovilo, da so bile v izreku sklepa navedene nepremičnine s sklepom o domiku domaknjene kupcu, da je ta pravočasno plačal kupnino, v skladu s 192. členom ZIZ odločilo o izročitvi prodanih nepremičnin dolžnice kupcu, odredilo vknjižbo lastninske pravice na prodani nepremičnini v korist kupca in izbris pravic ter bremen, in dolžnici določilo rok za izročitev nepremičnin.
Glede na listine v spisu, ugovor tretjega, upnikov delni umik predloga za izvršbo ter zlasti odločbe Ustavnega sodišča RS, pa se je izkazalo, da so bile ugotovitve sodišča in njegov zaključek, da so izpolnjeni pogoji za izdajo sklepa o izročitvi, preuranjeni. Iz izpodbijanega sklepa namreč ne izhaja, kakšno vsebino in težo je dalo sodišče vsaki od ustavno zagotovljenih pravic upnika, dolžnika, tretjega in kupca, ki prihajajo v obravnavanem primeru v kolizijo.
Namen izvršilnega postopka je zagotoviti poplačilo upnika iz premoženja dolžnika. Upnik, ki predlaga izvršbo na nepremičnino, pridobi na tej nepremičnini prisilno hipoteko, katere osrednje upravičenje je poplačilno upravičenje, ki se realizira s prodajo nepremičnine in poplačilom terjatve upnika iz sredstev, pridobljenih s prodajo. Poseg v dolžnikovo premoženje je v izvršilnem postopku utemeljen le v obsegu, ki je potreben za upnikovo poplačilo.
Pri tem se mora kupec v izvršilnem postopku vedno zavedati, da ne gre za običajno prodajo v dogovoru pogodbenih strank, ampak prisilno prodajo, ki je nerazdružljivo povezana z namenom prisilnega poplačila upnikove terjatve in ustavnim varstvom dolžnika pred izgubo premoženja, ki ne bi bila v skladu z načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Iz tega izhajajo posebnosti in tveganja pri tovrstni prodaji, s katerimi mora kupec računati.
Zasledovanje ciljev izvršilnega postopka velikokrat pripelje do kolizije ustavno zagotovljenih temeljnih pravic posameznikov, ki sodelujejo v izvršilnem postopku (npr. upnikov, dolžnikov, kupcev, tretjih). Zato golo sklicevanje na določilo 192. člena ZIZ (domik in plačilo kupnine kot pogoja za izdajo sklepa o izročitvi), ne da bi upoštevali celoten sistem, njegova izhodišča in namen izvršilnega postopka, v obravnavanem primeru ne zadošča za utemeljitev kupčevega upravičenega pričakovanja. V 192. členu ZIZ opredeljeno pravno pravilo glede pogojev za izdajo sklepa o izročitvi je pravilno razumeti v povezavi še z drugimi določbami ZIZ, zlasti s členi 3, 47 in 193, ki ga kot bistveni kontekst pogojev prisilne prodaje dopolnjujejo (argument koherence).(2) 193. člen ZIZ kot specialno določilo opredeljuje trenutek pravnomočnosti sklepa o izročitvi kot mejo zagotovljenega varstva kupčevega pridobljenega položaja v postopku nepremičninske izvršbe. A contrario izhajajoč iz tega določila kupec pred pravnomočnostjo sklepa o izročitvi praviloma ni varovan.
Ustavno sodišče je varstvo kupčevega pridobljenega položaja (pričakovalne pravice v zvezi s pričakovano lastninsko pravico) pri prodaji nepremičnine širilo tudi na fazo domika nepremičnine (glej na primer odločbe št. Up-35/98, U-I-93/03 z dne 18. 11. 2004, Up-77/04 z dne 25. 10. 2016). Opozorilo je na pričakovano pravico kupca in na časovni vidik pridobitve pravice v več časovno medsebojno ločenih stopnjah. Po končani javni dražbi v izvršilnem postopku sodišče razglasi, da je nepremičnina domaknjena najboljšemu ponudniku. Zavzelo je stališče, da je visečnost njegovega pravnega položaja od tedaj odvisna le od zakonitosti javne dražbe in od njegove izpolnitve obveznosti položitve kupnine. Ne more pa biti odvisna od kake druge naknadne okoliščine, zaradi katere bi moralo sodišče postopek ustaviti in razveljaviti izvršilna dejanja, saj bi taka razveljavitev v nasprotju z drugim odstavkom (takrat veljavnega) 68. člena Zakona o izvršilnem postopku posegla v kupčevo pričakovano pravico, pridobljeno z naslovom za pridobitev lastninske pravice, to je z domikom.
Kupec je od razglasitve domika dalje v položaju, ko ima pričakovanje pridobitve lastninske pravice. Za pričakovano pravico gre vedno takrat, kadar poteka pridobitev pravice v več časovno medsebojno ločenih stopnjah. Med visečnostjo prodajalec ne sme ovirati nastopa pogoja. Kupčev položaj je od prodaje (razglasitve domika naprej) varovan tako, da bi v njegovo pričakovano pravico lahko posegla le morebitna nepravilnost pri opravi javne dražbe, dejstvo, da kupec kupnine ne plača oziroma ugovor tretjega udeleženca.
Ustavno sodišče je tudi že pojasnilo, da cilj izvršilnega postopka ne more biti v tem, da upnik pride do poplačila svoje terjatve za vsako ceno (ne iz premoženja dolžnika, ampak nekoga tretjega). Če pa zaradi izvršilnega postopka kljub temu pride do posega v pravice tretjega, mora ta imeti zagotovljeno učinkovito sodno varstvo svojih pravic (prvi odstavek 23. člena URS, primerjaj 19. točko obrazložitve odločbe št. U-I-110/03, Up-631/03 z dne 14. 4. 2005). Poseg v lastninsko pravico tretjega (lahko pa tudi v kakšno drugo pravico tretjega) je v izvršilnem postopku lahko le posledica neučinkovitega sodnega varstva, ki ga ima tretji za zaščito svojih pravic. V izvršilnem postopku je varstvu pravic tretjega namenjena zakonska ureditev ugovora tretjega (64. člen ZIZ), ki ga lahko vloži do konca izvršilnega postopka. Sodna praksa je v tej zvezi že zavzela stališče, da to pomeni do pravnomočnosti sklepa o izročitvi prodanih nepremičnin kupcu.
Učinkovito sodno varstvo tretjega je lahko le takšno, ki omogoča vsebinsko presojo glede pravice tretjega, še preden je izvršba opravljena in s tem pravica tretjega dokončno izgubljena zaradi prodaje predmeta izvršbe. Morebitno naknadno odškodninsko varstvo ne pomeni ustreznega, ne učinkovitega varstva tretjega. Če bi se zadovoljili z odškodninskim varstvom tretjega, bi pristali na močno nagnjeno ravnotežje v korist upnika, ki ni utemeljeno.
Tretji je namreč pritegnjen v izvršilni postopek, čeprav se ta nanj ne bi smel nanašati. V njem se je znašel po sili okoliščin, ker je bilo poseženo na njegovo premoženje. Tako upnikova pravica do sodnega varstva, kot tudi enaka pravica tretjega morata biti uravnoteženi. Razmerje med upnikom in tretjim ni primerljivo z razmerjem upnika in dolžnika, v katerem je poudarjena zahteva po varstvu upnika, ker ima zoper dolžnika izvršilni naslov. Procesni položaj upnika in tretjega mora biti glede uveljavitve njunih pravic enakovreden.
Sicer je omejitev procesnih dejanj, ki lahko ovirajo tek izvršilnega postopka, nujna in primerna za zagotovitev učinkovitega izvršilnega postopka in s tem upnikove pravice do učinkovitega sodnega varstva. Navedeno velja tudi za pravne možnosti tretjega glede uveljavljanja pravice, ki preprečuje izvršbo. Vendar morajo biti te omejitve (natančneje posledice teh omejitev) sorazmerne (proporcionalne) zasledovanemu cilju preprečevanja nepotrebnih zastojev v postopku (splošno načelo sorazmernosti, ki vsebuje tudi zahtevo po proporcionalnosti oziroma sorazmernosti v ožjem pomenu - 2. člen URS, odločba U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003).
Za obravnavani primer je tudi pomembno, da lahko po stališču sodne prakse zunajknjižni lastniki (nevpisani skupni lastniki) svojo (močnejšo) pravico učinkovito branijo preden jo sodišče v izvršbi proda. Po prodaji v izvršbi gre za konkurenco pravic zunajknjižnega lastnika in ne več upnika, temveč kupca. V neskladju z ustavno pravico do zasebne lastnine (33. člen Ustave) je namreč stališče, da ima pravica do poplačila terjatve, ki jo upnik pridobi z zaznambo izvršbe v zemljiški knjigi prednost pred na originaren način pridobljeno lastninsko pravico tretjega. Položaja dolžnikovega zakonca v izločitvenem sporu ni mogoče enačiti s položajem zakonca v premoženjskih sporih, ki nastanejo zaradi enostranskega razpolaganja drugega zakonca z domnevno skupnim premoženjem.
Na zemljiškoknjižno stanje in dobro vero se lahko sklicuje le tisti, ki je na tej podlagi pridobil veljavno pogodbeno zastavno pravico (hipoteko) na nepremičnini, to pa ne more veljati v primeru, ko je upnik pridobil zastavno pravico šele z zaznambo sklepa o izvršbi v zemljiški knjigi v izvršilnem postopku. Zaznamba sklepa o izvršbi je namreč prvo izvršilno dejanje v postopku oprave izvršbe na nepremičnino (167. člen in 170. člen ZIZ). Zgolj to, da dobi upnik poplačano svojo terjatev, pa ne more biti ustavno dopusten razlog za poseg v lastninsko pravico osebe, ki ni dolžnik.
Premoženje, ki ga zakonca pridobita z delom v času trajanja zakonske zveze, je njuno skupno premoženje. Gre za originaren način pridobitve lastninske pravice, zato pridobi zakonec lastninsko pravico na neoddeljenem delu skupnega premoženja ne glede na vpis v zemljiško knjigo. Glede na to pomeni prodaja celotne nepremičnine, ki spada v skupno premoženje zakoncev, zaradi poplačila dolga enega zakonca poseg v pravico do lastnine iz 33. člena Ustave drugega zakonca, čeprav nepremičnina, ki je predmet izvršbe, v zemljiški knjigi ni vpisana kot njuno skupno premoženje.
Sodišče mora v primeru ugovora tretjega opraviti vrednostno tehtanje pomena nasproti si stoječih pravic tretjega in kupca na način, da pri izvrševanju pravice enega ne bi prišlo do prekomernega posega v pravico drugega. Utemeljiti mora, zakaj varstvo kupčeve pričakovalne pravice odtehta težo posega v lastninsko pravico tretjega, ki ni dolžnik, oziroma, zakaj ga ne ter kaj pomeni večjo izgubo, ali izjalovitev pričakovanja kupca, da bo šele postal lastnik nepremičnin (s pravnomočnostjo sklepa o izročitvi), ali izguba lastninske pravice tretjega na nepremičninah, katero mu je upnik izrecno priznal ter v tej posledici delno umaknila predlog za izvršbo.
Upnik je posledično vse do konca izvršilnega postopka na trnih ali bo uspel izterjati svojo terjatev in se poplačati iz premoženja dolžnika, če ga slednji še sploh ima. Iz tega razloga se svetuje previdnost pri sklepanju rizičnih poslov oziroma se predlaga, da se sklene ustrezno zavarovanje, za primer neplačila obveznosti s strani dolžnika. V primeru pogodbenega zavarovanja obveznosti je riziko upnika bistveno manjši.