Člani organov vodenja in nadzora družb se pri svojem delu redoma srečujejo s situacijami, ko morajo sprejeti določeno poslovno odločitev v negotovih okoliščinah in na temelju določenih predpostavk in hipotez. Poslovno odločanje je torej vedno povezano z določenim rizikom, da se poslovna odločitev naknadno izkaže za slabo, čeprav je na začetku delovala kot dobra za družbo in so jo tudi člani organov vodenja in nadzora sprejeli v dobri veri misleč, da bo odločitev pozitivna za družbo.

V času ekonomske krize se še poveča težnja po iskanju krivcev za pretekle »slabe« poslovne odločitve, ki so privedle družbo v finančne težave. Zato je še toliko bolj pomembno ločevati protipravna ravnanja članov organov vodenja in nadzora (dejanja v slabi veri, protipravno pridobivanje osebnih koristi na škodo družbe, ravnanje v nasprotju s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika itd…) od poslovnih odločitev, ki so se enostavno šele naknadno izkazale za napačne in so povzročile škodo družbi. Pri slednjih poslovodstvu ni moč očitati protipravnega ravnanja. V kolikor se pojavi prepričanje, da bi člani lahko sprejemali boljše odločitve, je to lahko razlog za zamenjavo članov organov vodenja in nadzora, ni pa to že samo po sebi podlaga za njihovo odškodninsko odgovornost.

Pomembno vlogo pri tej razmejitvi igra ravno pravilo poslovne presoje. Pomen pravila poslovne presoje je v oblikovanju in varovanju določenega polja proste presoje, ki se priznava članom organov vodenja in nadzora družb pri sprejemanju poslovnih odločitev. Poslovne odločitve so po naravi stvari povezane z določenimi tveganji, saj lahko skrbnemu ravnanju navkljub vodijo v neuspeh in nastanek škode družbi. Razlikovati je potrebno med slabo poslovno odločitvijo in neskrbnim ravnanjem članov organov vodenja in nadzora.

Ko sodišče presoja poslovno odločitev, jo vedno presoja s časovne distance oziroma, ko so določena dejstva že poznana in ko so pravzaprav tudi posledice sprejete odločitve (škoda družbi) praviloma že poznane. Sodišče je pri svoji presoji tako obremenjeno z vednostjo, da je obravnavana odločitev člana organa vodenja oziroma nadzora vodila v oškodovanje družbe.

Čeprav ne more biti dvoma, da bi tudi sodišča morala presojati ravnanje člana organa vodenja oziroma nadzora ex ante, to je ob upoštevanju konkretne situacije, v kateri se je nahajal član v trenutku sprejemanja odločitve in presojati dolžna ravnanja v luči konkretnih razmer, ki so obstajala v času odločitve in ne v luči dejstev in razmer, ki so se pokazale oziroma izkristalizirale šele kasneje, pa je sodišču tako držo težko vzdrževati ravno zaradi obremenjenosti z vednostjo o končnih posledicah same sporne odločitve.

Ravno zaradi te obremenjenosti bi lahko sodišče v konkretnem primeru za nazaj izoblikovalo pretiran in nemogoč standard dolžnega ravnanja, ki bi mu moral slediti član pri sprejemanju odločitve, da bi ravnal z zahtevano skrbnostjo, in bi tako odgovornost člana dejansko že nevarno približalo obligaciji rezultata. Upoštevati je torej potrebno, da se poslovne odločitve kreirajo v okolju, ki je negotovo in nikoli dosegljivo popolnemu razumskemu spoznanju. V tej luči se primerna uporaba pravila poslovne presoje izkaže kot nujna.

Pravilo poslovne presoje se je razvilo v praksi ameriških sodišč, kjer se direktorjem priznava široko polje poslovne diskrecije. Šteje se, da je direktor ravnal skladno s svojimi dolžnostmi, v kolikor so izpolnjene predpostavke pravila in sicer, da je direktor poslovno odločitev sprejel v dobri veri, da odločitev sprejema v dobro družbe in razumno šteje, da deluje na podlagi ustreznih informacij. Te predpostavke se v ameriškem pravnem redu domnevajo in je na tožniku dokazno breme, da ovrže zaščito pravila.

Pravilo se je razširilo tudi v evropski kontinentalni pravni red. V Nemčiji je pravilo izrecno uzakonjeno. Nemški zakonodajalec se je zgledoval po rešitvah ameriškega pravnega reda z bistveno razliko, da se predpostavke pravila ne domnevajo, temveč je na toženih članih organov vodenja in nadzora trditveno in dokazno breme, da so delovali znotraj meja pravila.

Tudi v praksi slovenskih sodišč je v zadnjem obdobju zaznati povečano število sodnih postopkov, ki obravnavajo odškodninske zahtevke družb praviloma zoper nekdanje člane organov vodenja in nadzora. Pravilo poslovne presoje pri nas sicer še ni uzakonjeno, vendar so vse pogostejše sodne odločitve, ki se sklicujejo ravno na to pravilo.

Vrhovno sodišče je v sodbi III Ips 80/2010 posebej izpostavilo, da je treba ravnanje uprave presojati ex ante- torej z upoštevanjem položaja, v katerem se je nahajala v trenutku odločanja. »Teorija, oprta na primerjalnopravno doktrino, je tudi enotna, da je pri oceni odločitev uprave v konkretni situaciji treba upoštevati dejansko stanje ex ante. To pomeni, da je treba imeti pred očmi stanje, v katerem so se nahajale poslovodeče osebe v trenutku sprejemanja odločitev, ko so bili njihovi dejanski učinki še negotovi. Podjetniške odločitve namreč temeljijo na domnevah in prognozah, ki le pogojno omogočajo ali sploh ne omogočajo zanesljive ocene bodočega dogajanja.

V tem okviru ne gre zanemariti, da so informacije o morebitnih alternativah njihovim odločitvam članom uprave na razpolago le v omejenem obsegu; tudi informacije o primernosti različnih odločitev, če sploh obstaja več možnih odločitev, navadno niso na razpolago v taki meri, da bi omogočale popolno primerljivost alternativ. Podatki postanejo dostopni navadno časovno šele po sprejeti odločitvi. Za napake te vrste pa poslovodeče osebe ne morejo odgovarjati, če so le ravnale dovolj skrbno pri svoji odločitvi; v nasprotnem primeru bi odgovarjale za nekaj, česar ne obvladujejo.« Sodišče izpostavlja, da je pri presoji, ali je uprava kršila svoje dolžnosti in s tem družbi povzročila škodo, treba izhajati iz razumevanja bistva njenega delovanja, to je sprejemanja odločitev. »Uprava jih sprejema v razmerah, ki vselej ne dovoljujejo povsem racionalnega odločanja. Namesto optimalnih odločitev se sprejemajo le zadovoljive odločitve za doseganje zadovoljivih ciljev. Iz narave podjetniške dejavnosti izhaja, da podjetniške odločitve ne prinašajo zgolj možnosti za uspeh, temveč so nujno povezane tudi z določeno stopnjo tveganja. Vsaka podjetniška odločitev, ki se izkaže za škodljivo, zato ne more pomeniti ravnanja v nasprotju z zahtevanim standardom skrbnosti.«

Na tej podlagi so sodišča načelno opredelila tudi same zahteve za uporabo pravila poslovne presoje. Izpostavlja se, da je pri presoji uprave kot poštenega in dobrega gospodarstvenika, v skladu s pravilom poslovne presoje potrebno upoštevati naslednje:

• mora iti za poslovno odločitev; njeno nasprotje so pravno regulirane odločitve;
• uprava mora ravnati v dobro družbe, kar se presoja ex-ante;
• ravnanje uprave ne smejo uravnavati njeni posebni interesi ali tuji vplivi;
• člani uprave morajo sprejeti sporne odločitve na podlagi primernih informacij;
• ravnati morajo v dobri veri.

Z vidika vprašanja, kdaj gre za poslovno odločitev, je pomembna odločitev Vrhovnega sodišča v sodbi in sklepu III Ips 97/2015 z dne 9.12.2015. Sodišče načeloma priznava, da ravnanje v nasprotju s predpisi praviloma pomeni, da ne gre za t.i. poslovno odločitev. Vendar se je zavzelo za mehak pristop k temu stališču, ki ne more veljati strogo in brez izjeme. Pri presoji skrbnosti je treba imeti pred očmi stanje, v kakršnem se je nahajala odgovorna oseba v času sprejemanja odločitve, in upoštevati informacije, do katerih je imela takrat dostop. Sodišče je poudarilo, da gre pri pravilu podjetniške presoje za odločitev med več možnostmi, ki so pravno dopustne- torej za tiste presoje, pri katerih je uprava svobodna v odločitvi, kako bo ravnala. Iz pravila podjetniške presoje pa so izključene odločitve, s katerimi bi uprava kršila prisilne predpise.

V načelu gradnja brez gradbenega dovoljenja ni dovoljena. Vendar je sodišče hkrati izpostavilo, da v konkretnem primeru ni mogoče enoznačno zaključiti, da so člani uprave zgolj zaradi tega že ravnali neskrbno in s tem protipravno, saj je nelegalno zgrajene objekte mogoče ob določenih pogojih tudi naknadno legalizirati. Ker je bila v konkretnem primeru ureditev deponije za vozila nujna, saj bi tožeča stranka sicer izgubila donosen posel, je morala uprava čim hitreje najti rešitev prostorskega problema. Sodišče je štelo, da je v predmetni zadevi bila hitrost pri rešitvi prostorskega problema bistvenega pomena za družbo in zaradi tega upravi ni mogoče očitati neskrbnega ravnanja, ker ni čakala na pridobitev gradbenega dovoljenja. Pri nelegalni gradnji seveda ni zagotovila, da bo le-ta kasneje legalizirana, zato je sodišče poudarilo, da je potrebno upoštevati in presojati okoliščine konkretnega primera. V konkretnem primeru je sodišče ugotovilo, da je uprava tožeče stranke naknadno pridobitev gradbenega dovoljenja ter legalizacijo zgrajenega objekta lahko utemeljeno pričakovala in torej ni bilo predvidljivo, da tožeča stranka gradbenega dovoljenja ne bo uspela pridobiti in da zgrajenega objekta ne bo mogoče legalizirati.

Na podlagi informacij, s katerimi so člani uprave razpolagali v trenutku sprejema odločitve, so po mnenju sodišča lahko utemeljeno pričakovali, da bo zgrajeno parkirišče naknadno mogoče legalizirati. Šlo je za realno pričakovanje in ravnali so v dobri veri. Odločitev o najemu nepremičnin in gradnji parkirišča je bila sprejeta izključno v korist tožeče stranke, zasledovanja lastnih interesov pa se jim niti ni očitalo. Sodišče je tako zavzelo stališče, da so v tem delu predpostavke za uporabo pravila podjetniške presoje podane in da tako ravnanje tožencev ne predstavlja kršitve skrbnosti vestnega in poštenega gospodarstvenika iz 263. člena ZGD-1.

Vendar pa je sodišče potegnilo strogo mejo pri delu škode, ki se je nanašal na plačilo denarnih kazni zaradi nespoštovanja odločb inšpektorata. Sodišče je izpostavilo, da ni mogoče govoriti o podjetniški presoji, če je določeno ravnanje družbi naloženo z oblastno odločbo. Sodišče je štelo, da gre v tem delu za drugačno pravno naravo odločitve (kot pri odločanju glede najema in gradnje parkirišča, kjer je bilo utemeljeno pričakovanje, da bo nezakonita gradnja naknadno legalizirana), saj ko je tožeči stranki bila izdana odločba Inšpektorata, s katero ji je bilo naloženo, kako mora ravnati, prostora za sprejem podjetniške odločitve ni bilo. Z odločbo je bilo jasno zapovedano, kako mora tožeča stranka ravnati, odločbe državnih organov pa je potrebno spoštovati. Sodišče je izpostavilo, da je šlo pri ravnanju v nasprotju z odločbo za profitabilno kršitev, ki pravno ni dopustna in je zato odločitev o ravnanju v nasprotju z več izdanimi odločbami gradbenega inšpektorja protipravna in tako predstavlja kršitev dolžne skrbnosti ravnanja.

Pravilo poslovne presoje je pri nas torej nov institut, ki ga mora praksa šele izoblikovati. Seveda bo od sodne prakse, zakonodajalčevih teženj in zasledovanih (političnih) ciljev odvisno, kako bo pravilo zaživelo v dejanskosti. Kriterije za uporabo tega pravila je mogoče prilagoditi in interpretirati glede na zasledovane cilje- bodisi v smeri večje svobode podjetništvu in večjih vzpodbud za sprejemanje tveganih in s tem tudi bolj lukrativnih odločitev, bodisi v smeri večjega discipliniranja in sankcioniranja pretiranega in nerazumnega hazardiranja članov organov vodenja in nadzora- ter tako preko mehanizma sodne kontrole vplivati ne le na sam postopek sprejemanja odločitev temveč tudi na samo vsebino odločitev.

Ob trenutno (sodno) neizoblikovanih kriterijih za uporabo pravila v praksi pri nas, bodo sodišča pri kreiranju konkretnih zahtev za izpolnitev samih predpostavk, ki bodo aktivirala zaščito pravila poslovne presoje, morala upoštevati samo naravo poslovnega odločanja ter ob neizogibni obremenjenosti z vednostjo o končni posledici presojane odločitve biti toliko samodisciplinirana, da teh zahtev ne bodo postavila nerazumno visoko.

V aktualni ureditvi trditvenega in dokaznega bremena (ko mora biti uprava aktivna in uspešna pri izkazu zahtevanih predpostavk) je ta past še toliko bolj realna. Dejstvo pa je, da je članom organov vodenja in nadzora potrebno priznati določeno polje proste presoje, da sploh lahko kvalitetno in neobremenjeno opravljajo svojo funkcijo.

Naloga zakonodajalca in sodne prakse pa bo izoblikovati neke stabilne in predvidljive kriterije samih dolžnostnih ravnanj in tudi kriterije za uporabo pravila poslovne presoje ter s tem zarisati območje varnega pristana, znotraj katerega lahko člani organov vodenja in nadzora sprejemajo odločitve brez strahu, da bodo v primeru morebitnega neuspeha, ki je neločljivo povezan s samo naravo tveganih poslovnih odločitev, odškodninsko odgovarjali.

Slovenska sodišča se pri tem lahko zgledujejo po bogati tuji zlasti ameriški sodni praksi in na njihova izoblikovana merila in kriterije za uporabo pravila poslovne presoje ter jih ob upoštevanju posebnosti prenesejo v slovenski pravni red.