Podjetja se pri svojem poslovanju vse pogosteje srečajo s situacijo, v kateri jim poslovni partner ponudi v podpis pogodbo, s katero jih želi zavezati k spoštovanju oziroma k varovanju poslovne skrivnosti, s katero se bodo seznanili tekom medsebojnega poslovnega sodelovanja. V tujini, kjer jih imenujejo Non-Disclosure Agreement ali skrajšano NDA, so takšne pogodbe običajna spremljava vsakokratnega začetka poslovnega sodelovanja, pri nas pa (do nedavnega) niso tako pogoste.
Zakonska ureditev varovanja poslovne skrivnosti ni urejena v smislu določil, ki bi urejale dvostransko pogodbo, temveč zakonska podlaga omogoča posameznemu podjetju, da lahko enostransko uveljavi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost, ter na tak način zaveže družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost.
Iz tega razloga podjetja, ki so prava neuka, iščejo pravno podlago in imajo pri tem težave. Kaj je poslovna skrivnost in na kak način se lahko zagotovi njeno varovanje, je urejeno v 39. in 40. členu Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1). Navedena člena pa ne urejata pogodbe med strankama, s katero bi bile urejene pravice in obveznosti pogodbenih strank, temveč zakon določa, da lahko družba s pisnim sklepom določi, kateri podatki štejejo za poslovno skrivnost.
Zakon sicer tudi določa splošno pravilo, da ne glede na to ali je kaj posebej določeno s sklepom družbe, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov.
To načeloma pomeni, da v Sloveniji pogodbo o varovanju poslovne skrivnosti sploh ne bi bilo potrebno sklepati, saj je zakonska podlaga že zadostna, da so stranke poslovno skrivnost dolžne varovati, kakor se s takšnimi podatki svojega poslovnega partnerja seznanijo. Zakon namreč določa, da morajo podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost.
Glede na to, da je zakonska podlaga zadostna, da bi morali stranke spoštovati poslovno skrivnost, se pojavi vprašanje, zakaj pa se na začetku poslovnega sodelovanja sklepa takšna pogodba oziroma zakaj se stranke pogodbeno zavežejo k varovanju poslovne skrivnosti. Smisel sklenitve pogodbe o varovanju poslovne skrivnosti ni v tem, da bi stranke zavezali k varovanju poslovne skrivnosti, ali da bi definirali kaj sploh je poslovna skrivnost. Vse to namreč ureja že zakon.
Smisel pogodba o varovanju poslovne skrivnosti je v tem, da se določijo posledice za primer, če bi katera od strank kršila zaveza po varovanju poslovne skrivnosti. Iz zakonskega določila izhaja, da je stranka, ki krši to zavezo, odgovorna za škodo, ki bi drugi stranki nastala.
Problem, ki se pojavi v praksi, je, da je škodo zelo težko dokazati. Pri tovrstnih kršitvah se posledice zlorabe poslovne skrivnosti ne pokažejo takoj, ampak šele čez določen čas, ko ni več jasno, zakaj je do škode prišlo. V praksi je zelo težko (ali praktično nemogoče) dokazati vzročno zvezo med kršitvijo obveznosti varovanja poslovne skrivnosti in med končno posledico. V gospodarstvu se odgovorni največkrat sklicujejo na slabe gospodarske razmere ali slab produkt, ki ni imel zadostnih komercialnih učinkov.
Glede na to, da je v praksi zelo težko dokazati škodo in vzročno zvezo, kot dva temeljna pogoja za odškodninsko odgovornost, je smisel sklepanja pogodbe o varovanju poslovne skrivnosti v tem, da se v pogodbi določi pogodbena kazen, ki jo mora plačati kršitelj. Določitev pogodbene kazni tistemu, katerega poslovna skrivnosti je bila kršena, ne izključuje možnosti tožiti na vračilo škode.
Pogodbena kazen je določena poleg odškodnine, vendar pa je pogodbeno kazen lažje iztožiti, saj je potrebno dokazati le kršitev nasprotne stranke, ne pa tudi ostalih elementov odškodninske odgovornosti.
Pogodbena kazen v tovrstnih pogodbah mora biti smiselno določena. Na eni strani mora biti tako visoka, da je učinkovita, da se bo nasprotna stranka bala, da bi do kršitve prišlo, a hkrati ne sme biti previsoka, saj nasprotna stranka takšne pogodbe ne bo želela podpisati. Višino pogodbene kazni je potrebno določiti v vsakem primeru posebej in je vedno stvar pogajanj.
Šele s pogodbeno kaznijo je pogodba o varovanju poslovne skrivnosti učinkovita. Stranke se bodo zavedale možnosti uveljavitve pogodbene kazni, zato bodo obveznost varovanja (načeloma) spoštovale.
Zelo pogosta kršitev, ki se dogaja v praksi, je, da zaposleni v družbi pošljejo elektronsko sporočilo nepooblaščeni osebi ali objavijo pa poslovno skrivnost objavijo na socialnih omrežjih.
Med sodno prakso je mogoče zaslediti sodbo v primeru, v katerem ena stranka (A) očita drugi stranki (B), da je dolžnost varovanja poslovne skrivnosti kršila, ker je neki tretji osebi (zaposlenemu) poslala elektronsko sporočilo, v katerem ji je razkrila konkretne podatke, ki se nanašajo na poslovanje z družbo, s katero je poslovala stranka A, ter od nje zahteva plačilo pogodbene kazni, ki je bila določena v pogodbo o varovanju poslovne skrivnosti.
Kateri podatki pomenijo poslovno skrivnost, lahko namreč v prvi vrsti določi družba sama. Kot takšne lahko označi katerekoli podatke (tudi manj pomembne), razen tistih, ki so po zakonu javni in tistih, ki se nanašajo na kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Ob ugotovljenem dejanskem stanju, da je tretja oseba zgolj “kliknila v Google”, in se ji je že prikazalo sporno elektronsko sporočilo, pa je sodišča zaključilo, da dejstvo, da je ta oseba sporočilo prebrala in ga natisnila, sicer pomeni poseg v tožnikovo pravico do zasebnosti, da pa je do tega posega prišlo zaradi malomarnosti stranke B, ki je na službenem računalniku stranke A, ki so ga sicer uporabljali drugi uslužbenci, odprla svojo zasebno elektronsko pošto in se po uporabi le-te iz nje ni odjavila.
Tretja oseba je na sporočilo naletela slučajno (po naključju), med uporabo svojega računalnika, ki ga je občasno uporabljal tudi stranka B, za pregledovanje svoje elektronske pošte, iz katere se je (očitno) pozabila odjaviti.
Sodišče je v tem primeru zahtevku stranke A ugodilo in zavezalo stranko B k plačilu pogodbene kazni zaradi kršitve varovanja poslovne skrivnosti.
(več o vsebini sodbe na: http://www.sodnapraksa.si/?q=id:2015081111409210&database[IESP]=IESP&_submit=i%C5%A1%C4%8Di&rowsPerPage=20&pag