Ustava RS je v 74. členu opredelila svobodno gospodarsko pobudo. Gre za označbo skupine pravic, ki jih imajo posamezniki, ki se želijo udejstvovati v gospodarstvu. Ustava tudi določa, da so prepovedana dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco. Ker pa so vse pravice omejene, je zato zakonodajalec uredil ˝zasebnopravno˝ varstvo svobodne gospodarske pobude s posebnimi zakoni.
V skladu z uveljavljenimi stališči Ustavnega sodišča je omejevanje svobodne gospodarske pobude s predpisi dopustno le, če je to nujno zaradi varovanja močnejše javne koristi (na primer varovanje zdravja in življenja prebivalcev, varstva potrošnikov in upnikov, redne oskrbe itd.). Omejevalni ukrepi so dopustni, če poleg varstva javne koristi izpolnjujejo pogoje primernosti, sorazmernosti in trajnosti, če so določni in ne kršijo enakopravnosti subjektov.
V praksi se je ugotovilo, da Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP), da tudi omogočajo neke vrste omejevanje svobodne gospodarske pobude, saj lahko podjetje z relativno nizkimi, včasih tudi izmišljenimi terjatvami zoper drugo konkurenčno podjetje vložijo predlog za stečaj, to drugo podjetje pa ima na voljo zelo malo pravnih sredstev, da stečaj prepreči. Takšna zakonodaja je vsekakor v nasprotju s prej omenjenim 74. členom Ustave RS.
V praksi se je že večkrat zgodilo, ko je domnevni upnik zoper svojega konkurenta predlagal začetek stečaja, pri tem pa se skliceval na domnevo, ki jo ZFPPIPP določa v 14. členu. Družba, zoper katero je predlagan stečaj, mora potem dokazovati, da ni insolventna in da v njenem primeru ne obstoji niti en zakonski pogoj ali domneva po 14. členu ZFPPIPP.
Družba, zoper katero je predlagan stečaj, mora zoper sklep o začetku stečajnega postopka vložiti pritožbo in z njo izpodbijati sklep sodišča iz pritožbenih razlogov navedenih v prvem odstavku 338. člena ZPP ter podati oris celotne situacije, ki je privedla do neupravičene izdaje sklepa o začetku stečajnega postopka, ter obrazložiti, kako bo sicer nastala nenadomestljiva škoda tej družbi.
Sodišča po prejemu predloga za začetek stečaja, dokaj enostavno ugotovijo, ali je izpolnjen pogoj trajnejše nelikvidnosti. Insolventnost družbe pomeni njeno trajnejšo nelikvidnost, kar pomeni, da družba ni sposobna oz. ni zmožna poplačevati svojih zapadlih obveznosti, v konkretnem primeru naj ne bi bila sposobna poravnati svojih obveznosti do predlagatelja kot upnika.
Namen ZFPPIPP je jasen, varovanje upnikov v primeru insolventnosti podjetij, v obravnavanem primeru pa insolventnosti podjetja, zoper katerega je predlagan stečaj ni bilo niti ob vložitvi predloga za začetek stečajnega postopka niti ob izdaji sklepa o začetku stečajnega postopka. Prav tako upnik v konkretnem primeru ni potreboval varstva, temveč bi moralo sodišče zaščititi družbo pred ravnanjem upnika. Izdani sklep je po pritožbenem odločanju izkazal za nepravilnega in nezakonitega.
Uvedba in začetek stečajnega postopka imata za dolžnika veliko usodnejše posledice kot izvršilni in nato pravdni postopek, četudi je namen izvršilnega in stečajnega postopka iz vidika upnika identičen. Upnik zasleduje poplačilo svoje terjatve. V praksi so pogosti primeri, ko je dolžnik sposoben poplačati upnikovo domnevno terjatev, vendar tega ne želi storiti, dokler niso med strankama pravnomočni zaključeni vsi sodni postopki v zvezi z medsebojno spornimi terjatvami. Stečajna sodišča bi zato morala v večji meri vzeti v obzir, da se upnik s predlogom za začetek stečajnega postopka odloči za procesno postopanje, ki lahko v največji meri škoduje dolžnikovemu poslovanju, s tem pa je dolžnik »prisiljen« plačati terjatev, ki je med strankama sporna, sporno razmerje pa se vzporedno presoja tudi v pravdnem oziroma gospodarskem postopku.
ZFPPIPP kot predpostavke za vodenje stečajnega postopka žal ne določa pogoja (tako kot ga je v prej veljavni ZPPSL), da ima dolžnik vsaj dva upnika, s čimer so možne zlorabe instituta predloga za začetek stečajnega postopka.
Družba mora v ugovornem postopku dokazati, da je likvidna, kapitalsko ustrezna, da ni prezadolžena, da nima blokiranih računov, da ima davčne obveznosti v celoti poravnave, da posluje, v dokaz svojih navedb pa mora predlagati in priložiti dokaze. Z objavo začetka stečajnega postopka je družbi v obravnavnem primeru začela nastajati nenadomestljiva poslovna škoda. Družba je pred začetkom stečaja dobro sodelovala z bankami, imela je že dogovorjen reprogram vseh finančnih obveznosti, kar je v današnjih časih nemogoče, če družba nima solidnih poslovnih rezultatov.
Postavi se vprašanje, kdaj se neka terjatev lahko šteje kot relevantna v povezavi z nezmožnostjo družbe, da jo poplača. Ali mora biti taka terjatev že pravnomočna, ali zadošča, da jo upnik izkazuje kot verjetno, čeprav je pravda za tako terjatev še v teku, ipd. ZFPPIPP v tem smislu omogoča precej odprto interpretacijo. Takšna določila so nevarna, saj omogočajo zlorabo. Ob pomembnem določilu ZFPPIPP, da se noben pravnomočno začet stečaj ne more razveljaviti in vrniti situacijo v prvotno stanje, to pomeni, da so vsi postopki za domnevnega stečajnega dolžnika ireverzibilni. Dolžnik ima tako edino z ugovorom možnost spremeniti tok dogajanja, kasneje pa to ni več mogoče.
Poznan je tudi primer, ko je moral družbenik stečajnega dolžnika zoper sklep stečajnega sodišča, s katerim je sodišče prve stopnje zoper stečajnega dolžnika začelo stečajni postopek, vložiti pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov navedenih v prvem odstavku 338. člena ZPP v zvezi s 121. členom ZFPPIPP, z namenom preprečiti začetek stečaja, ki je bil začet na podlagi sporne terjatve upnika zoper to družbo.
Upnikova terjatev ob začetku stečaja sploh še ni bila pravnomočna, temveč je upnik vodil zoper dolžnika pravdni postopek, ki pa še ni bil končan. Sodišče je odločalo o začetku stečaja na podlagi verjetnosti terjatve, kar je sicer zakonsko predviden dokazni standard pri odločanju o predlogu za začetek stečajnega postopka.
Zaključki glede verjetnosti upnikove terjatve iz naslova kupnine po pogodbi, ki jo je sodišče prve stopnje štelo kot odločilno pri presoji insolventnosti stečajnega dolžnika, so bili materialnopravni napačni, razlogi prvostopenjskega sodišča v obrazložitvi pa nepopolni in protislovni. Tudi dokazna ocena sodišča je bila v konkretnem primeru vprašljiva, saj je presegala trditveno podlago upnika v postopku.
Sodišče lahko v stečajnem postopku na podlagi določil ZFPPIPP oceni, ali je neka pogodba veljavna, čeprav je primarno to naloga nekega drugega sodišča v nekem drugem postopku, ki se z zadevo ukvarja bistveno bolj poglobljeno in celovito.
Sodišče v stečajnem postopku ima na podlagi pravil ZFPPIPP zagotovo preširoka pooblastila, saj se dogaja, da stečajno sodišče v postopku odločanja o začetku stečaja pogosto stori bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki se sicer smiselno uporablja tudi v stečajnem postopku, navedeno pa zagotovo vpliva na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe, še zlasti zato, ker je zaključek sodišča v stečajnem postopku glede eventualnega obstoja upnikove terjatve ključen za nadaljnjo presojo o dolžnikovi insolventnosti.
Nerazumljivo je, kako lahko stečajno sodišče v času splošne gospodarske recesije, ko so odlogi in najrazličnejši reprogrami obveznosti številnih družb običajno pravilo, šteje dogovorjeni odlog med strankama stečajnega postopka za izrazito neobičajen in vidno v breme upnika. V poslovni praksi po letu 2008 so dogovori o spremenjeni dinamiki poplačila obveznosti in dolgoročni odlogi poplačil povsem običajni, saj so skladni z gospodarsko situacijo in je zaključek sodišča, da je takšen dogovor zaradi svoje neobičajnosti neobstoječ, napačen, sodišče pa bi moralo ob pravilni presoji vsebine dogovora ugotoviti, da upnikova terjatev, v kolikor bi sodišče ugotovilo, da upnikova terjatev še ni zastarana, ni zapadla.
Zaključek, da dogovor med strankami o odlogu plačila obveznosti ne obstoji zaradi svoje neobičajnosti, ki pomeni škodo upnika, je v nasprotju s splošno znanimi dejstvi. V tem segmentu sodišče ne poda odločilnih in jasnih razlogov, kot že rečeno, je sodišče zaključek opravilo arbitrarno, mimo upnikovih trditev. Zanimivo je, da je presoja insolventnosti v konkretnem primeru izkazovala, da dolžnik ni bil niti trajneje nelikviden, saj ima družba izkazan pozitivni kapital, zato ni bil prezadolžen, prav tako je bila družba kapitalsko ustrezna. Da niso podani nobeni pogoji za insolventnost družbe pa je ugotovila tudi sodna izvedenka in v svojem prvem izvedenskem mnenju tudi sodno določeni izvedenec.
Stečajni dolžnik sicer še vedno posluje, kar je razvidno iz bilanc stečajnega dolžnika, zato so ugotovitve naslovnega sodišča, da stečajni dolžnik nima rednih prihodkov ter da ni zmožen sproti plačevati vseh svojih zapadlih obveznosti do drugih upnikov neresnične, saj nimajo opore v dejanskem stanju.
Vse več primerov jasno kliče po ustrezni spremembi stečajne zakonodaje, saj je v njej preveč zakonskih možnosti za zlorabo ter premalo določb, ki bi varovale temeljna načela stečajnega prava. Zakonodajalec bo moral razmisliti o ustrezni spremembi zakona, vendar pa zagotovo ne na način noveliranja obstoječega zakona, saj je ravno to eden glavnih vzrokov za nejasnost, nepreglednost in neuporabnost predpisa, ki očitno omogoča tudi zlorabe, ki bi lahko bile v nasprotju celo z Ustavo RS. Ravnanje kot je opisano v zgornjih dveh primerih jasno kaže, da imajo ob ustrezno uporabi (zlorabi) pravila ZFPPIPP moč omejevanja konkurence, kar pa zagotovo ni dopustno.